Para la inmensa mayoría de las personas no es habitual que la detengan y, en consecuencia, no saben como comportarse llegado el caso. Ante una detención, lo primero que debemos hacer es mantener siempre la calma y la cabeza fría pues, de lo que hagamos en la detención, dependerá tanto el tiempo de esta como las consecuencias posteriores.
De acuerdo con D. Pablo Minguela
la detención supone una medida cautelar de naturaleza personal y temporal que puede adoptar la Autoridad Judicial, policial e incluso los particulares, consistente en la limitación del derecho a la libertad del imputado con el objeto esencial, bien de ponerlo a disposición de la Autoridad judicial, bien cuando ya se encuentra en dicha situación, de resolver sobre la misma, restableciendo dicho derecho o adoptando una medida cautelar menos interina. Es decir, no supone un fin en sí misma, sino un medio.
Esto es, la detención es la limitación de libertad que tiene como fin poner a disposición de la autoridad judicial a una persona para que responda de unos hechos delictivos. Es detención cuando la policía detiene a quién comete un delito, cuando se detiene a una persona por orden del juez en la fase de investigación de un delito y cuando se detiene al fugado ya penado. No es detención la reclusión de una persona para cumplir condena (prisión), la reclusión de una persona de manera provisional por orden del juez mientras el delito se investiga (prisión provisional), ni la limitación temporal de libertad con objeto de desarrollar diligencias policiales como, por ejemplo, una identificación (retención).
Vemos que la detención, por tanto, es la limitación absoluta de libertad ya que, aunque la STC 98/1986 señaló que el derecho fundamental no admitía que pudieran "encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad", posteriormente, la STC 22/1988, advirtió que "no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el art. 17 de la Constitución en sus diversos apartados, con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia, por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto."
Establecido lo anterior, el art. 17 CE, que declara el derecho fundamental a la libertad, establece la detención como algo extraordinario que requiere de unos requisitos estrictos para que pueda llevarse a cabo. Este artículo es algo extenso y nos dice que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.
De lo anterior deducimos que (1) solo nos pueden privar de libertad en los casos y en la forma previstos por la ley, que (2) la detención no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para el esclarecimiento que, en todo caso, no superará las 72 horas, que (3) debemos ser informados de una determinada manera de las razones de la detención y que (4) no se nos puede obligar a declarar, además de (5) tener derecho a un abogado mientras efectuemos tal declaración. El significado del latinajo lo veremos posteriormente.
No obstante, hay que tener en cuenta que nos pueden parar o dirigir a la comisaría para que la policía pueda realizar una diligencia en determinados supuestos como, por ejemplo, la identificación, en cuyo caso la diligencia no podrá superar el tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo que, en cualquier caso, no podrá superar las seis horas por lo señalado en el art. 16.2 LOPSC.
Establecido el derecho fundamental en la Constitución, ésta remite como garantía de su observancia a la ley. Solo por lo dispuesto en la ley se nos podrá detener y la ley que regula la detención de forma general es la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) que comienza estableciendo en su art. 489 que:
Ningún español ni extranjero podrá ser detenido sino en los casos y en la forma que las leyes prescriban.
y en el art. 490 LECr indica que CUALQUIERA puede detener
1.º Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo.
2.º Al delincuente, «in fraganti».
3.º Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena.
4.º Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme.
5.º Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior.
6.º Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.
7.º Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.
Pero si se es autoridad (por ejemplo un juez en su función jurisdiccional) o agente de la autoridad (por ejemplo un policía) el art. 492 LECr dispone que la realización de la detención no es una facultad sino una obligación de detener
1.º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.
2.º Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional.
3.º Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente.
4.º Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes:
1.ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.
2.ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.
En definitiva, las posibilidades por la que se pueden detener a una persona son (1) la comisión de un delito o (2) la fuga si está presa, en el que cualquiera puede detener, o que (3) esté procesada por un delito o (4) se esté en condición de procesarla, en el que solo la autoridad o sus agentes pueden hacerlo con determinados condicionantes entre los que está la pena por el delito que se le atribuye. Por ejemplo, no me pueden detener por una falta según el art. 495 LECr.
El tiempo que puede durar la detención se establece en el art. 496 LECr y no puede superar las 24 horas, pero posteriormente el segundo párrafo del art. 520 LECr contradice tal previsión señalando que no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario y en todo caso un máximo de 72 horas. Estas incongruencias son habituales en nuestra ley procesal penal por su excesivo parcheo a lo largo de la historia.
La práctica habitual es extender hasta las 72 horas el plazo máximo de detención para poner a disposición del juez al detenido, pero, en nuestra opinión, esto no debería ser así. Entendemos que el plazo máximo de la detención no puede durar en ningún caso más del estrictamente indispensable para poner a disposición del juez al detenido (Art. 520 LECr). Si la detención se produce por un particular este tiempo estrictamente indispensable no puede, en ningún caso, superar las veinticuatro horas (Art. 496 LECr), si es por la autoridad o un agente de ésta el tiempo es igualmente el estrictamente indispensable, pero el límite será el de 72 horas y no el de 24 horas (Art. 520 LECr segundo párrafo: "Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo máximo...") si hablamos de una detención cualificada "la detención preventiva" (El art. 520.1 LECr: en su párrafo primero habla simplemente de detención, mientras que en el segundo de detención preventiva al igual que el art. 17 CE) que entendemos solo puede realizarse por la policía judicial (Art. 282 LECr) y tiene los caracteres de realizarse bajo la tutela del juez (art. 284.1 LECr) pues su fin es "la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos" (Art. 520 LECr).
En definitiva, para un delito flagrante o en el que no cabe la realización de averiguación alguna, la puesta a disposición del detenido debe ser inmediata sin que sobrepase el término de 24 horas, en los delitos donde se requiera investigación de los hechos estos se realizarán por la Policía judicial y, solo en este caso, tales investigaciones permiten elevar el término de la detención hasta las 72 horas, atendiendo al tiempo necesario para realizar tales investigaciones.
En este aspecto es claro el art. 520.1 LECr, la detención solo puede realizarse "en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio. Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla así como de los traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información."
Establecido lo anterior, los medios de la detención deben ser proporcionales a la actitud del detenido. El detenido no violento, con escasa entidad amenazadora y sin que presente riesgo de fuga, no debería sufrir ni el engrillamiento ni la espera habitual en calabozo. Desgraciadamente, la valoración de la actitud depende del agente actuante y su percepción de la actitud del detenido es subjetiva por lo que queda un amplio campo de arbitrio en el uso de elementos para el aseguramiento de la detención.
En cualquier caso, un uso desproporcionado de la fuerza empleada, a valorar en cada caso concreto, permite la petición de responsabilidades. En países más avanzados en la garantía de los derechos individuales el agente actuante que engrilla a un detenido solo utiliza las esposas como un dispositivo para su seguridad y así lo suele comunicar al detenido "Handcuffs are considered an officer safety device" y se considera fuerza excesiva el uso de esposas excesivamente apretadas ( ‘excessively forceful or unduly tight handcuffing is a constitutional violation under the Fourth Amendment’ Baynes v. Cleland, 799 F.3d 600, 613-14 6th Cir. 2015).
Igual de deleznable es el uso político o mediático de la detención, abuso que supuso la reforma de la ley para establecer en el art. 520.1 LECr que "Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla así como de los traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información." No olvidemos que el detenido mantiene intacta la presunción de inocencia y sus derechos de defensa ante una acusación que, aunque normalmente se realice por funcionarios públicos, no por ello implica que la acusación sea absolutamente objetiva.
Los derechos ante la detención se configuran en un primer momento como elementos formales para la garantía del derecho fundamental a la libertad. Vienen establecidos en el art. 520.2 LECr y son los siguientes:
Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:
a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez
b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
c) Derecho a designar abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 527 y a ser asistido por él sin demora injustificada. En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible.
d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.
e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina consular de su país.
f) Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su elección. Esta comunicación se celebrará en presencia de un funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que designen el juez o el fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.
g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.
h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras personas con dificultades del lenguaje.
i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.
j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.
Asimismo, se le informará del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención.
Cuando no se disponga de una declaración de derechos en una lengua que comprenda el detenido, se le informará de sus derechos por medio de un intérprete tan pronto resulte posible. En este caso, deberá entregársele, posteriormente y sin demora indebida, la declaración escrita de derechos en una lengua que comprenda.
En todos los casos se permitirá al detenido conservar en su poder la declaración escrita de derechos durante todo el tiempo de la detención.
Estos derechos nos lo tiene que hacer saber el agente actuante que realiza la detención en la diligencia conocida como lectura de derechos. Esta diligencia se realiza por escrito y permite al detenido el mantener la copia del acta para poder invocarla ante el agente ante cualquier violación.
Decimos que son garantías formales porque su primera comprobación es formal, por ejemplo, sé que tengo derecho a un abogado, pero aun sabiéndolo, si los agentes actuantes no proceden a realizar la lectura de derechos, cualquier declaración que haya realizado ante ellos sin asistencia será nula y no podrá ser utilizada en mi contra.
No caben en el Derecho penal, ni en el administrativo-sancionador, la asunción de "defectos formales no invalidantes" utilizados por algunos jueces que se ponen a explorar la realidad material de la garantía para concluir la no producción de indefensión. El simple defecto formal crea indefensión debido a la potencia sancionadora de la administración.
Lo primero mantener la calma. El mantenimiento de la calma producirá normalmente la rebaja del nivel de violencia ambiental y facilitará las cosas a todas las partes pasando de un plano de fuerza, en el que el detenido se encuentra en la peor posición al ser la parte más débil, a un plano de discusión civilizada donde todas las posiciones serán, al menos, oídas, aunque no tienen por qué ser escuchadas.
Lo segundo es el mantenimiento de una actitud pasiva de colaboración. Acatar las ordenes razonables que puedan hacer cómoda la detención para ambas partes se encuadra dentro del párrafo anterior, por ejemplo, facilitar las diligencias policiales de identificación dactiloscópica no va a suponer, en principio, una prueba de cargo en nuestra contra.
La actitud pasiva de colaboración no debe confundirse con una actitud de colaboración activa, esto es, ante la duda sobre cualquier acto que realicemos que puede actuar en nuestra contra, lo mejor es no colaborar sin antes haberlo consultado con un abogado. Lo anterior vale desde el someternos a una prueba de ADN hasta la declaración policial.
Aunque en la lectura de derechos en España no se precisa señalar lo exigido en otros países y conocido como advertencia o doctrina Miranda "Anything you say can and will be used against you in a court of law", en realidad funciona de la misma manera y cualquier explicación en la que creamos que estemos justificando nuestras acciones puede ser utilizada en nuestra contra, muchas veces incluso como única prueba en la que basarse para mantenernos detenidos e incluso ser la base de ir a prisión provisional.
Ante la duda siempre recomendamos a nuestros clientes que la única frase a manifestar sin previamente haberlo hablado con un abogado es, precisamente !QUIERO UN ABOGADO! que cuando acuda normalmente le asesorará para que siga manteniendo el silencio ante la detención policial y estudiará si conviene ante la declaración judicial. El motivo de mantener el silencio ante la policía es sencillo, aunque desde 2015 el abogado tiene acceso al atestado, este puede no encontrarse completo o no ser facilitado íntegramente por distintos motivos. Jugamos entonces a ciegas, cosa que ante el juez, en principio, no debería suceder. Desgraciadamente, la actitud normalmente cordial de un policía ante la situación de indefensión que se produce psicológicamente en el detenido no acostumbrado lleva muchas veces a facilitar por el propio detenido la construcción de los hechos de la acusación, que es precisamente la labor de la policía o del Fiscal. El policía no es nuestro amigo, hace su labor, nada más, ante un proceso penal nuestro único amigo es nuestro abogado defensor.
Lo dicho hasta ahora no es válido para la realización de la prueba de alcoholemia si somos los conductores de un vehículo. En este caso, normalmente es mejor hacerla pues la pena por negarnos suele ser mayor que la que se nos imponga por su resultado. Dedicaremos un artículo específico a como comportarnos ante un control de alcoholemia.
Además de lo anterior, existen una serie de derechos de los arriba expresados que también deben ser utilizados moderadamente en caso de que los necesitemos. En los años noventa todo detenido pasaba por un médico lo pidiera o no. Este modo de actuar se ha relajado bastante en la actualidad y suele requerir la petición del detenido, petición que debemos hacer en cuanto se realice la lectura de derechos si tenemos una patología de base, más si requerimos la ingesta de alguna medicación, o si hemos sufrido cualquier lesión causada antes o durante la detención ya que resulta conveniente que un facultativo las certifique.
La elección del abogado es otro de nuestros derechos. Tenga en cuenta que si Ud. no nombra abogado le nombrarán uno de oficio y a este no le podrá rechazar le guste o no, teniendo que abonar sus honorarios si no le es concedido el beneficio de justicia gratuita.
En alguna ocasión nos hemos encontrado con que el agente actuante requiere el nombre completo del abogado para dar curso a la petición, esto es, nombre, incluso segundo nombre si aparece en el listado de colegiados, y dos apellidos. Es normal pedir el nombre y los dos apellidos si los apellidos del letrado son tan comunes que uno solo hace difícil su identificación entre miles de abogados, pero no permitamos que esto se convierta en una situación de abuso pues de la misma forma que el art. 520.5 LECr exige que "Ninguna autoridad o agente le efectuará recomendación alguna sobre el abogado a designar más allá de informarle de su derecho." tampoco puede tal actitud restringir la libre elección. Ante estos casos, conozca el nombre completo de su abogado y si, a pesar de todo, le es asignado uno de oficio por cualquier circunstancia, pida que se indique claramente en la diligencia el motivo por el que el abogado de su elección no ha comparecido.
Uno de los otros derechos a utilizar es la llamada a un tercero. Esta puede ser a su abogado, si se produce la situación anterior o, mejor aún, a un miembro de su familia, porque este puede buscar a su abogado además de realizar otras gestiones y, de paso, evitará la inquietud de los suyos por desconocer su paradero.
Producida la aparición de su abogado déjese llevar por él. Como hemos dicho antes, será su mejor amigo, en la mayoría de las veces el único, y hará todo lo posible para que la detención sea lo mas breve posible y las consecuencias de ésta lo menos onerosas.
Para finalizar esta entrada vamos a aclarar lo que es el habeas corpus cuya denominación procede del latín y viene a significar algo así como "presentar la persona".
El habeas corpus es una garantía para la libertad personal de todo ciudadano. Se ha demostrado históricamente como la garantía más eficaz para el ejercicio del derecho a la libertad ante la administración y consiste en la comparecencia del detenido ante el juez, que reclama su presencia. Es un procedimiento rápido y sumario, no se necesita de abogado o procurador, es sumamente ágil y ninguna autoridad o particular puede resistirse a la orden de comparecencia.
El procedimiento en España se regula por la Ley Orgánica 6/1984, y solo consta de nueve artículos. Permite la solicitud de habeas corpus incluso al propio detenido. La aceptación del habeas corpus por parte del juez implica, como hemos dicho, la puesta inmediata a su disposición del detenido.